Carf decide por não incluir Imposto sobre a Circulação de Mercadorias e a Prestação de Serviços (ICMS) na base de incidência do PIS e da Cofins
Por Contábeis
A 1ª Turma Ordinária da 2ª Câmara da 3ª Seção de julgamentos do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (Carf) decidiu por não incluir Imposto sobre a Circulação de Mercadorias e a Prestação de Serviços (ICMS) na base de incidência do PIS e da Cofins.
No caso analisado, a contribuinte pretende compensar débitos de sua responsabilidade com crédito decorrente de pagamento indevido ou excessivo de tributo.
Por despacho decisório, o direito creditório da contribuinte não foi reconhecido e, assim, a compensação não foi declarada. A justificativa era de que os pagamentos informados tinham sido integralmente utilizados para quitação de débitos da contribuinte, não restando crédito disponível para compensação dos débitos.
Na decisão, o relator Laércio Cruz Uliana Junior reafirmou o que já havia sido fixado pelo Supremo Tribunal Federal, que tem reconhecido monocraticamente e pelas turmas que não é necessário aguardar os embargos de declaração.
O advogado, Luiz Carlor Reis Neto, do Martins Ogawa, Lazzerotti & Sobral Advogados explica que a jurisprudência do STF sempre determinou a não inclusão do ICMS nas bases de cálculo do PIS e da COFINS, tanto no RE 240.785/MG quanto, recentemente, no RE 574.706/P “A decisão ratifica e fortalece o entendimento surgido no CARF já em 2018, no sentido de que esse importante órgão não pode ficar alheio à decisão proferida pela mais alta Corte do país, não apenas em decorrência da aplicação da regra processual mencionada na decisão, mas, também, pela necessária observância aos princípios constitucionais da eficiência e razoável duração do processo”.
A decisão da 1ª Turma da 2ª Câmara da 3ª Seção está de acordo com o art. 62 do Regimento Interno do CARF, segundo o qual Tribunal Administrativo deverá observar decisão definitiva do STF proferida com reconhecimento de repercussão geral.
Inclusive, o próprio art. 1.035, §5º, do CPC, determina que o relator do caso com repercussão geral reconhecida no STF determinará a suspensão de todos os processos que tramitem e versem sobre a mesma matéria. Esse comando tem por finalidade principal a uniformização, em âmbito nacional, do entendimento firmado pela mais alta Corte do País quanto à constitucionalidade de determinada norma.
A advogada Catarina Borzino, do escritório Corrêa da Veiga Advogados, explica que o art. 1.035, §5º, do CPC, determina que o relator do caso com repercussão geral reconhecida no STF determinará a suspensão de todos os processos que tramitem e versem sobre a mesma matéria. Em função disso e da atual sistemática de aplicação de entendimentos firmados pelos tribunais superiores, não faz sentido o argumento de que dever-se-ia aguardar o julgamento dos embargos de declaração opostos pela Fazenda Nacional no RE 574.706 para dar início à aplicação do julgado aos demais casos que tratam da mesma matéria.
“A decisão da 1ª Turma da 2ª Câmara da 3ª Seção está de acordo com o art. 62 do Regimento Interno do CARF, segundo o qual Tribunal Administrativo deverá observar decisão definitiva do STF proferida com reconhecimento de repercussão geral. Vale lembrar que nos casos em que há apresentação de recursos pela Fazenda Nacional com a finalidade de exclusiva de reformar o mérito do processo ou de postergar a aplicação do referido entendimento fixado no Tema 69, o STF tem aplicado multa por apresentação de recurso protelatório. Isso indica que a futura análise dos embargos de declaração da Fazenda Nacional, que não tem previsão para inclusão em pauta no Supremo, não implicará na modificação do mérito do precedente”, explica a advogada.
Tag: CARF
Por Gabriela Coelho
Constituir fundos de investimento em participações para comprovar à Receita seu “propósito negocial” é planejamento fiscal abusivo. Foi o que decidiu a 1ª Turma Ordinária da 3ª Câmara da 2ª Seção do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (Carf).
De acordo com o voto vencedor, da conselheira Juliana Marteli Fais Feriato, uma operação não precisa ser apenas legal, mas ter propósito econômico.
“Não se faz suficiente a licitude dos atos realizados, tampouco a máxima argumentativa da liberdade empresarial de auto-organização, para legitimar as alternativas escolhidas em uma reestruturação societária, pois estas devem estar providas de causa econômica, de modo que o motivo da reorganização não seja único ou predominantemente de economizar tributos”, afirma, no voto.
Por unanimidade, a turma manteve autuação de R$ 48,3 milhões. O Fisco viu irregularidade na criação de fundos de investimento ligados a uma holdingfamiliar. Para os auditores, esses fundos teriam que ter sido criados para beneficiar os negócios. Se o negócio foi feito apenas para reduzir a carga tributária da holding, entende o Fisco, o planejamento é abusivo. O Carf concordou com a tese, já discutida em outros assuntos, como aproveitamento de ágio decorrente de reestruturação societária.
“Para mim, houve dolo da contribuinte para simulação e sonegação, por ter realizado operações societárias que resultaram em planejamento tributário abusivo. O objetivo principal foi a isenção da obrigação tributária com a venda de ativos”, disse a relatora, conselheira Juliana Marteli Fais Feriato.
A conselheira afirma ainda que existem critérios para tornar um planejamento tributário legítimo. “Os atos que impliquem a redução na carga tributária devem ocorrer cronologicamente antes do fato gerador; os atos praticados pelo contribuinte que resultaram na redução da carga tributária devem ser lícitos; e a manifestação de vontade deve corresponder à sua realização fática, ou melhor, à sua finalidade econômico social.”
De acordo com a conselheira, é preciso verificar a função a que se destina a operação dentro do empreendimento econômico, e não somente a prática de atos baseados em dispositivos legais (princípio da estrita legalidade em matéria tributária).
Teorias da burocracia
A advogada Isabella Flügel M. Paschoal, do Caputo, Barbosa e Zveiter Advogados, afirma que o Fisco adotou uma “teoria do propósito negocial” para impedir o planejamento fiscal. De acordo com a tese, já rejeitada pelo Judiciário, mas nunca de forma definitiva, não basta que a legislação tributária autorize o planejamento: é preciso demonstrar à Fazenda que a decisão foi tomada com objetivos ligados aos negócios da empresa, e não apenas para pagar menos impostos.
“Recentemente, essa posição ficou mais flexível, tendo a 1ª Turma da 4ª Câmara da 1ª Seção do Carf entendido que o propósito negocial existe quando fundado na economia tributária”, afirma a especialista. Para tanto, ela explica que é necessário que sejam preenchidos os demais requisitos, como a licitude das operações e a ausência de abuso de direito ou forma.
A advogada Catarina Borzino, do Corrêa da Veiga Advogados, explica que os fundos de investimento em participações foram criados para melhorar a eficiência da gestão da participação societária.
“Apesar de ser um instrumento legal utilizado para gestão de patrimônio para fins de sucessão, esse tipo de fundo, por possuir regime de tributação diferenciado e ser utilizado em planejamentos tributários, aparece com frequência na lista de ‘principais operações que serão objeto de fiscalização’ da Receita Federal”, diz.
A tributarista lembra que, num caso da Rede D’Or, julgado em julho de 2018, a formação de fundo de participação para compra e venda de ações entre o Hospital São Luiz e a Rede D’Or foi admitida e considerada legal pelo Carf.
Clique aqui para ler o acórdão.
2301005.933
De acordo com o voto vencedor, da conselheira Juliana Marteli Fais Feriato, uma operação não precisa ser apenas legal, mas ter propósito econômico.
“Não se faz suficiente a licitude dos atos realizados, tampouco a máxima argumentativa da liberdade empresarial de auto-organização, para legitimar as alternativas escolhidas em uma reestruturação societária, pois estas devem estar providas de causa econômica, de modo que o motivo da reorganização não seja único ou predominantemente de economizar tributos”, afirma, no voto.
Por unanimidade, a turma manteve autuação de R$ 48,3 milhões. O Fisco viu irregularidade na criação de fundos de investimento ligados a uma holdingfamiliar. Para os auditores, esses fundos teriam que ter sido criados para beneficiar os negócios. Se o negócio foi feito apenas para reduzir a carga tributária da holding, entende o Fisco, o planejamento é abusivo. O Carf concordou com a tese, já discutida em outros assuntos, como aproveitamento de ágio decorrente de reestruturação societária.
“Para mim, houve dolo da contribuinte para simulação e sonegação, por ter realizado operações societárias que resultaram em planejamento tributário abusivo. O objetivo principal foi a isenção da obrigação tributária com a venda de ativos”, disse a relatora, conselheira Juliana Marteli Fais Feriato.
A conselheira afirma ainda que existem critérios para tornar um planejamento tributário legítimo. “Os atos que impliquem a redução na carga tributária devem ocorrer cronologicamente antes do fato gerador; os atos praticados pelo contribuinte que resultaram na redução da carga tributária devem ser lícitos; e a manifestação de vontade deve corresponder à sua realização fática, ou melhor, à sua finalidade econômico social.”
De acordo com a conselheira, é preciso verificar a função a que se destina a operação dentro do empreendimento econômico, e não somente a prática de atos baseados em dispositivos legais (princípio da estrita legalidade em matéria tributária).
Teorias da burocracia
A advogada Isabella Flügel M. Paschoal, do Caputo, Barbosa e Zveiter Advogados, afirma que o Fisco adotou uma “teoria do propósito negocial” para impedir o planejamento fiscal. De acordo com a tese, já rejeitada pelo Judiciário, mas nunca de forma definitiva, não basta que a legislação tributária autorize o planejamento: é preciso demonstrar à Fazenda que a decisão foi tomada com objetivos ligados aos negócios da empresa, e não apenas para pagar menos impostos.
“Recentemente, essa posição ficou mais flexível, tendo a 1ª Turma da 4ª Câmara da 1ª Seção do Carf entendido que o propósito negocial existe quando fundado na economia tributária”, afirma a especialista. Para tanto, ela explica que é necessário que sejam preenchidos os demais requisitos, como a licitude das operações e a ausência de abuso de direito ou forma.
A advogada Catarina Borzino, do Corrêa da Veiga Advogados, explica que os fundos de investimento em participações foram criados para melhorar a eficiência da gestão da participação societária.
“Apesar de ser um instrumento legal utilizado para gestão de patrimônio para fins de sucessão, esse tipo de fundo, por possuir regime de tributação diferenciado e ser utilizado em planejamentos tributários, aparece com frequência na lista de ‘principais operações que serão objeto de fiscalização’ da Receita Federal”, diz.
A tributarista lembra que, num caso da Rede D’Or, julgado em julho de 2018, a formação de fundo de participação para compra e venda de ações entre o Hospital São Luiz e a Rede D’Or foi admitida e considerada legal pelo Carf.
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