Por Erick Gimenes
A decisão do Supremo Tribunal Federal (STF) que considerou irregular, em março do ano passado, a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da Cofins tem sido utilizada por empresas do setor de combustíveis para embasar a retirada do imposto do cálculo das contribuições devidas no regime monofásico. O JOTA teve acesso a pelo menos três liminares favoráveis a empresas de três estados diferentes, porém, segundo elas, tem sido inviável, na prática, se beneficiar das medidas.
O entrave está na forma de recolhimento do PIS e da Cofins pelo setor: de acordo com o regime monofásico, a primeira empresa da cadeia é responsável por recolher as contribuições antecipadamente. Dessa forma, seria necessário que a Petrobras deixasse de incluir o ICMS no preço dos combustíveis revendidos a empresas que possuem liminares, mas isso não tem ocorrido.
“Todos os contribuintes que estão na cadeia econômica acabam arcando com um valor alto na compra, já que o tributo está embutido no preço da venda por parte das refinarias. Eles não têm controle sobre o que é pago como tributo. Por isso, mesmo com o direito reconhecido, não conseguem operacionalizar as decisões”, explica a advogada Isabella Paschoal, do escritório Caputo, Barbosa & Zveiter Advogados.
O escritório atua em três casos em que revendedores conseguiram liminares para retirada do imposto da base de cálculo do PIS e da Cofins. Os juízes fundamentaram as decisões no precedente do STF.
“Com ressalva de meu entendimento, cumpre-me fazer ressoar aqui o precedente estabelecido pelo STF. Mais não é preciso dizer. Constitui contra senso exigir-se fundamentação exaustiva na hipótese em que o próprio sistema processual impõe ao juiz aplicar, pura e simplesmente, o entendimento fixado pelos Tribunais superiores”, pontuou o juiz federal Marcelo Meireles Lobão, da 1ª Vara Federal de Anápolis, em Goiás.
O juiz Élcio Arruda, da 1ª Vara Federal de Uberaba (MG), ressaltou o entendimento do Supremo de que o ICMS não tem natureza de receita ou faturamento.
“Neste terreno, a inclusão do valor referente ao ICMS na base de cálculo das contribuições ao PIS/COFINS, compondo a totalidade das receitas da impetrante, macula o princípio da legalidade (CF, artigos 150 , I, e 195, I, b, e CTN, art. 97), já que receita e faturamento são conceitos de direito privado, insusceptíveis de alteração por lei de cunho tributário, porquanto adotados pela Constituição Federal para definir competência tributária (CTN, art. 110)”, justificou.
Para tentar executar as decisões, os contribuintes têm tentando notificar a Petrobras judicialmente, afirma Isabella Paschoal, do Caputo, Barbosa & Zveiter Advogados. “Acreditamos que possa existir algum entrave político, porque não temos tido retorno nesses casos”, disse.
Em nota, a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN) afirmou que os revendedores não têm direito à exclusão do ICMS do cálculo do PIS e da Cofins no caso da gasolina e derivados. A alegação é de que, neste caso, eles estão sujeitos a alíquota zero das contribuições, e portanto “não têm direito à repetição do indébito porque nada pagou”.
No caso de operações com álcool, diz a PGFN, as vendas realizadas por produtor, importador e distribuidor estão sujeitas à alíquota específica – o produtor, por exemplo, deve pagar R$ 23,38 por metro cúbico de álcool, a título de PIS.
“Obviamente, também não há que se falar em exclusão do ICMS da base de cálculo, pelo singelo fato de que a alíquota é específica, incide em valor fixo sobre a metragem cúbica”, opinou a Procuradoria-Geral.
Regime monofásico
A advogada Catarina Borzino, do escritório Corrêa da Veiga Advogados, sugere que o regime monofásico seja repensado para o setor de combustíveis.
“O regime monofásico é criado para facilitar a fiscalização e a arrecadação. Quando um mecanismo criado para facilitar acaba prejudicando determinado contribuinte, precisa ser revisto”, diz.
Ela afirma que é preciso pensar em alternativas para favorecer os revendedores. Para a revisão do regime monofásico, porém, uma nova lei teria que ser editada.
“Temos uma distorção criada pela sistemática, que acaba prejudicando os personagens das operações posteriores à fabricação. É uma situação complicada para uma categoria de contribuintes. Fato é que, se o STF declarou inconstitucionalidade, ninguém mais pode pagar o ICMS sobre as contribuições”.
Para Catarina, como os revendedores não conseguem deduzir o ICMS por si só, os produtores deveriam questionar, judicialmente, a cobrança. “As refinarias poderiam questionar e pedir a retirada do ICMS por toda a cadeia produtiva. No entanto, elas não fazem, por motivos que nós não sabemos. Para resolver essa questão, vamos ter que esperar decisões de tribunais superiores”, comenta.
Procurada pelo JOTA, a Petrobras não quis se manifestar sobre as decisões.